האם ניתן לתבוע את Google על תוצאת חיפוש שיש בה לשון הרע? האם ניתן לתבוע מנהלי קבוצה בפייסבוק על תוכן דיבתי שפורסם בקבוצה שהם מנהלים? 

לכאורה, כן, שהרי מתקיימים שני הפרמטרים החשובים: יש פרסום ויש לשון הרע.

אלא שהתשובה מורכבת יותר, שכן Google לא פרסמה את התוכן הדיבתי אלא רק קישרה בין האדם שהקיש את החיפוש לבין האתר שפרסם את הפרסום הדיבתי, כלומר – מתווכת תוכן. באופן דומה, מנהלי קבוצה בפייסבוק לא פרסמו את התוכן אלא "אירחו" מפרסמים שונים.

החוק בישראל אינו נותן מענה ישיר לסיטואציה זו, ובהעדר חקיקה, בתי המשפט הם אלה שקובעים את הכללים. 

לפיכך, בתי המשפט בישראל ייבאו מן הדין האמריקאי והאירופאי פרוצדורה הנקראת "נוהל הודעה והסרה". מתוך הבנה כי מתווכי התוכן אינם יכולים לדעת מראש על פרסומים פוגעניים המפורסמים באתרים שלהם, נדרש להודיע להם על כך ולבקש להסיר את התוכן הפוגעני. רק לאחר מכן, במקרים המתאימים, תקום לנפגע מהפרסום הזכות לתביעה.

אם כן, נוהל הודעה והסרה מסדיר את היקף אחריותם של "גורמי ביניים" ו"מתווכי תוכן" לפרסומים שפרסמו אחרים.

סוגיה זו התעוררה, בין השאר, בשל כך שפעמים רבות הנפגע מהפרסום אינו יכול לתבוע את מפרסם הדיבה (למשל כי גורם זה הינו אנונימי, או כי מתגלים קשיים באיתורו). לעומת זאת, גורם הביניים נגיש ובר השגה, ואף יכול לשמש כמונע נזק טוב ויעיל.

עם זאת, המשמעות של הטלת אחריות על מתווכי התוכן מחייבת אותם לספק שירות של ניטור, סינון ועריכה, דבר העשוי לפגוע בחופש הביטוי. 

בנסיבות אלה, בתי המשפט מצאו לנכון לאזן בין האינטרסים הנוגדים של בעל הזכות שנפגעה לבין האינטרסים של גורמי הביניים והשלכותיהם גם על זכויות יסוד של המשתמשים באתרי האינטרנט.

במאמר מוסגר, יצוין כי כאשר גורם הביניים עונה להגדרה של "כלי תקשורת", הרי שחל עליו סעיף 11 לחוק איסור לשון הרע, תשכ"ה – 1965, שמטיל אחריות על פרסומים פוגעניים גם על עורך אמצעי התקשורת ועל אחראי אמצעי התקשורת (למשל, אתר שיש לו עורך הממיין ומסנן את התכנים המתפרסמים בו).

ההלכה הפסוקה קבעה כי על מנת שניתן יהיה להטיל אחריות על גורמי הביניים בגין פרסום של לשון הרע והוצאת דיבה על הנפגע להתלונן על כך בפני אותו גורם ולדרוש במפורש את הסרת הפרסום הפוגע. במקרה שקיימת הודעה כזו, הרי שרק אם הפרסום אכן פוגע ואסור על פניו, ורק כאשר יש לגורם הביניים יכולת למנוע את הפרסום באופן סביר, הרי שהוא יהיה אחראי בגין הנזק שנגרם לנפגע בגין פרסום זה. הדברים נקבעו בת"א (כ"ס) 7830/00 בורוכוב ארנון נ' פורן אלישי. 

נקבע שם כי המדובר במבחן משולש ומצטבר של:

1. ידיעה בפועל.

2. ודאות הפגיעה.

3. אפשרות מניעתה.

בת"א (תל אביב) 37692/03 יצחק סודרי נ' אנרון שטלריד דן בית המשפט בשאלת אחריותו של מנהל אתר אינטרנט (אתר שאירח פורומים בנושאים שונים) לתוכן הפרסומים המתפרסמים בו וחובתו לבצע סינון מראש שימנע את פרסומה של לשון הרע. בית המשפט דחה את התביעה וקבע כי מנהל האתר אינו אחראי לתוכן הפרסומים בפורומים באתר שכן, באותו מקרה, האתר שימש כתשתית טכנולוגית לפרסומים המתפרסמים בו, תשתית שבאמצעותה יכולים אנשים "להקים" פורומים, ואחרים יכולים לפרסם את דעותיהם במסגרת אותם פורומים.

עוד קבע בית המשפט כי האתר דומה לכיכר גדולה, ומקימיו אחראים להקמתה ולתחזוקתה. הם מאפשרים מבחינה טכנית לאחרים להקים בכיכר לוחות מודעות שעליהם יכולים אנשים המעוניינים בכך לתלות פרסומים כאוות נפשם. אך לא ניתן לראות את מקימי האתר כמי שמפרסמים בעצמם את המודעות על גבי לוחות המודעות. 

בת"א 12773-08 לביב יגאל נ' גוגל ישראל בע"מ דחה בית המשפט תביעת לשון הרע שהוגשה בגין פרסומים שהופיעו במנוע החיפוש של גוגל תחת הערך הנושא את שמו של התובע. נקבע כי מנוע חיפוש אינו אחראי לתוכן מאמר המפורסם ע"י האתר המפרסם, שכן מנוע החיפוש אינו יוצר תוכן בעצמו אלא מציג קישורים לדפי אינטרנט שונים שנערכו ופורסמו ע"י צדדים שלישיים. ביהמ"ש קיבל את טענת הנתבעים כי העובדה שהמאמר הוסר ע"י המפרסם מסירה אף את הקישור ממנוע החיפוש, ובכך התקיים נוהל הודעה והסרה.

בת"א 567-08-09 א.ל.י.ס. ואח' נ' רוטר.נט ואח' דן בית המשפט המחוזי בשאלה מהי האחריות של בעל אתר אינטרנט לקישורים (links) המפרים זכויות יוצרים בפורום גולשים המתנהל במסגרת האתר. בית המשפט דחה את התביעה בקובעו, כי בעל אתר אינו נושא באחריות להפרה תורמת בגין הימצאות קישור לאתר מפר בפורומים המתנהלים באתר, אלא לאחר שנמסרה לו הודעה על הימצאות הקישור, והוא לא פעל במהירות הראויה להסרתו.

עם זאת, בית המשפט קבע כי בהתאם להלכה הפסוקה יתכנו גם מקרים חריגים, בהם יתקיימו בבעל האתר התנאים להטלת אחריות בגין הפרה תורמת: בעל אתר המעודד הצבת קישורים מפרים, ובעל אתר של פורום המשמש רובו ככולו, להצבת קישורים לאתרים מפרים.

בע"א 44711-11-14 סביר, עו"ד נ' בר נוי ואח' קבע בית המשפט כי מנוע חיפוש באינטרנט (במקרה זה גוגל) צריך לפעול להסרת פרסום מעוול במנוע החיפוש עצמו, לאחר קבלת בקשת הסרה, במקרי קיצון, בו צד ג' אשר גרם לפרסום המעוול אינו משתף פעולה או מסרב להסיר את הפרסום באתר שלו, וכאשר אין ספק בכך שתוצאת החיפוש במנוע החיפוש שגויה לחלוטין. ככל שקיים ספק בנכונות הפרסום; רשאי (ולא חייב) מנוע החיפוש, לדבוק בעמדה כי רק על פי צו שיפוטי הוא יתערב באופן אקטיבי בתוכן המופיע אצלו.

בת"א 18796-07-16 צרפתי ואח' נ' Google inc ואח' בית המשפט קיבל את בקשת התובעים למתן סעדים זמניים והורה לגוגל להסיר פרסומים מעוולים לגבי התובעים ממנועי החיפוש שלה. בית המשפט קבע כי מאחר ומדובר בפרסומים קשים, יש להסירם וכי לא ייגרם כל נזק לגוגל, אשר תוכל להשיבם, ככל שהתביעה נגדה תידחה.

ת"א 13758-04-14 צ'רלטון בע"מ נ' 012 סמייל טלקום בע"מ ואח' עסק בתביעת התובעת לפיצויים בגין סירוב הנתבעות – ספקיות גישה לאינטרנט – למנוע מלקוחותיהן, על פי פנייה מהתובעת, גישה לאתרי אינטרנט שבהם בוצעו, לטענתה, הפרות זכויות יוצרים שלה בשידורי ספורט. בית המשפט דחה את התביעה תוך שקבע כי אין הנתבעות רשאיות לחסום על פי דרישת התובעת את הגישה לאתרים פיראטיים לכאורה, בהיעדר חקיקה שתאפשר להן לעשות כן ותגן עליהן בעשותן כך, ולכן הנתבעות אינן אחראיות בנזיקין כלפי התובעת להפרת זכות היוצרים הנטענת שלה בשל אי היענותן לדרישתה. 

בת"א 54582-05-18 זיידלר גרנות נ' facebook Ireland limited ואח' קיבל בית המשפט את טענת פייסבוק כי בהיותה מתווכת ביניים שאינה מפרסמת תוכן אלא מהווה אך פלטפורמה לפרסומים שונים, אינה נושאת באחריות ישירה לתכנים אסורים על פי חוק איסור לשון הרע, אשר פורסמו על ידי צדדים שלישיים. כך גם לגבי פרסומים המהווים פגיעה בפרטיות על פי חוק הגנת הפרטיות ולגבי חוקים נוספים שפרסומים כאלה עומדים בניגוד להם. 

בית המשפט קבע כי פייסבוק סיפקה פלטפורמה מקוונת פסיבית שאפשרה את ביצוע הפרסומים. היא לא יצרה את תוכן הדברים ומכאן שאינה יכולה להיות אחראית לו. לצורך הדגמה והמחשה בית המשפט השווה את הפלטפורמה האינטרנטית לכיכר גדולה בה יכולים אנשים שונים להביע את דעתם כאשר הנתבעת אחראית לתחזוקתה.

כמו כן, בית המשפט קבע כי הטלת אחריות משפטית על ספק שירותים בגין עוולת לשון הרע או פגיעה בפרטיות תהפוך אותו למעשה "לצנזור" ולרשות מפקחת, דבר שאינו רצוי.

בפסק דין שניתן לאחרונה (ת"א (תל אביב) 67847-03-18‏ ‏שמעון ברבי נ' ‏Google Inc) נקבע כי חוק איסור לשון הרע לא נתן את דעתו למאפייניו הייחודיים של גורם-ביניים כמו Google. לפיכך, אין בחוק זה או בכל חוק אחר הוראה מפורשת התייחסות לכך. לפיכך, ראוי כי המחוקק ייתן דעתו לסוגיות המדוברות. ועד אז, נקבע בפסק הדין, לא נכון יהיה לספק לאלו פתרונות מן הפסיקה ושכרם עלול לצאת בהפסדם. לגופו של עניין, פסק בית המשפט כי נוהל "הודעה והסרה" בלשון-הרע יתאפשר רק  כאשר הפרסום הוא פוגעני ואסור באופן חד-משמעי והפעלת הנוהל שמורה רק למקרי קיצון (על פסק דין זה הוגש ערעור).

סיכומם של דברים, הוא שלצורך הגשת תביעת לשון הרע בגין פרסומים דיבתיים ופוגעניים נגד "מתווכי תוכן" יש לאפיין תחילה את הגורמים המפרים את חוק לשון הרע; מי הוא המפרסם הישיר; מי הוא גורם הביניים ומה הם מאפייניו (האם כלי תקשורת או פלטפורמה אינטרנטית פאסיבית לפרסומם של אחרים).

לאחר זיהוי הגורמים הרלוונטים ומאפייניהם, יש לבחון את היקף אחריותם בהתאם לפסיקה שנסקרה לעיל, והאם אחריותם של גורמים אלו נוצרת רק לאחר שהנפגע פעל בהתאם לנוהל הודעה והסרה, או שמא מתקיימים החריגים שנקבעו בפסיקה להטלת אחריות בגין הפרת תורמת.